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中國首例PE對賭案判決書
知識產權網 新聞來源:admin 發布時間:2013/9/21 10:38:05

中國首例PE對賭案判決書

 

中華人民共和國最高人民法院
 
                      民    書(2012)民提字第11

申請再審人(一審被告、二審被上訴人) :甘肅世恒有色資源再利用有限公司。住所地:甘肅省定西市安定區鳳翔鎮友誼村。
  
 法定代表人:陸波,該公司總經理。
  
 委托代理人:孫庚,甘肅德合律師事務所律師。
  
 申請再審人(一審被告、二審被上訴人) :香港迪亞有限公司。住所地:香港特別行政區尖沙咀九龍廣東道號新電信中心705室。
  
 法定代表人:陸波,該公司總經理。
  
 委托代理人:孫靡,甘肅德合律師事務所律師。
 
  被申請人(一審原告、二審上訴人) :蘇州工業園區海富投資有限公司。住所地:江蘇省蘇州工業園區唯亭鎮星澄路號青劍湖商業廣場B-216 號。
 
  法定代表人:張亦斌,該公司執行董事。
  
 委托代理人:計靜怡,北京市法大律師事務所律師。
 
  委托代理人:涂海濤,北京市法大律師事務所律師。
  
 一審被告、二審被上訴人:陸波,女,漢族,1963 124出生,住上海市楊浦區仁德路100  32 302 室,現住甘肅省定西市安定區鳳翔鎮友誼村。
  
 委托代理人:孫賡,甘肅德合律師事務所律師。
  
 申請再審人甘肅世恒有色資源再利用有限公司(以下簡稱世恒公司)、香港迪亞有限公司(以下簡稱迪亞公司)為與被申請人蘇州工業園區海富投資有限公司(以下簡稱海富公司)、陸波增資糾紛一案,不服甘肅省高級人民法院(2011) 甘民二終字第96 號民事判決,向本院申請再審。本院以(2011) 民申字第1522 號民事裁定書決定提審本案,并依法組成合議庭于2012 10 日公開開庭進行了審理。世恒公司、迪亞公司、陸波的委托代理人孫庚,海富公司的委托代理人計靜怡到庭參加了訴訟,本案現已審理終結。
  2009 12 30 日,海富公司訴至蘭州市中級人民法院,請求判令世恒公司、迪亞公司和陸波向其支付協議補償款1998.2095萬元并承擔本案訴訟費及其它費用。
 
  甘肅省蘭州市中級人民法院一審查明:2007 11 日前,甘肅眾星鑄業有限公司(以下簡稱眾星公司)、海富公司、迪亞公司、陸波共同簽訂一份《甘肅眾星絆業有限公司增資協議書}(以下簡稱《增資協議書} ) ,約定:眾星公司注冊資本為384  萬美元,迪亞公司占投資的100% 。各方同意海富公司以現金2000  萬元人民幣對眾星公司進行增資,占眾星公司增資后注冊資本的3.859毛,迪亞公司96.15% 。依據協議內容,迪亞公司與海富公司簽訂合營企業合同及修訂公司章程,并于合營企業合同及修訂后的章程批準之日起10 日內一次性將認繳的增資款匯入眾星公司指定的賬戶。合營企業合同及修訂后的章程,在報經政府主管部門批準后生效。海富公司在履行出資義務時,陸波承諾于2007 12 31 日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋒礦過戶至眾星公司名下。募集的資金主要用于以下項目: 1 、收購甘肅省境內的一個年產能大于1. 5 萬噸的特冶煉廠;、開發四川省峨邊縣牛崗礦山;、技入500 萬元用于循環冶煉技術研究。第七條特別約定第一項:本協議簽訂后,眾星公司應盡快成立公司改制上市工作小組;著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作,工作小組成員由股東代表和主要經營管理人員組成。協議各方應在條件具備時
  
將公司改組成規范的股份有限公司,并爭取在境內證券交易所發行上市。第二項業績目標約定:眾星公司2008 年凈利潤不低于3000 萬元人民幣。如果眾星公司2008 年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求眾星公司予以補償,如果眾星公司未能履行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。補償金額= (1-2008年實際凈利潤/3000 萬元)x本次投資金額。第四項股權回購約定:如果至2010 10 20 日,由于眾星公司的原因造成無法完成上市,則海富公司有權在任一時刻要求迪亞公司回購屆時海富公司持有之眾星公司的全部股權,迪亞公司應自收到海富公司書面通知之日起180日內按以下約定回購金額向海富公司一次性支付全部價款。若自2008 11日起,眾星公司的凈資產年化收益率超過10% ,則迪亞公司回購金額為海富公司所持眾星公司股份對應的所有者權益賬面價值;若自2008  11日起,眾星公司的凈資產年化收益率低于10,則迪亞公司回購金額為(海富公司的原始投資金額-補償金額) x (1 + 10% x 投資天數/360) 。此外,還規定了信息批露約定、違約責任等,還約定該協議自各方授權代表簽字并加蓋了公章,與協議文首注明之簽署日期生效。協議未作規定或約定不詳之事直,應參照經修改后的眾星公司章程及股東間的投資合同(若有)辦理。
  2007 11 日,海富公司、迪亞公司簽訂《中外合資經營甘肅眾星鋅業有限公司合同》(以下簡稱《合資經營合同》),有關約定為:眾星公司增資擴般將注冊資本增加至399.38 萬美元,海富公司決定受讓部分股權,將眾星公司由外資企業變更為中外合資經營企業。在合資公司的設立部分約定,合資各方以其各自認繳的合資公司注冊資本出資額或者提供的合資條件為限對合資公司承擔責任。海富公司出資15.38萬美元,占注冊資本的3.85% ;迪亞公司出資384萬美元,占注冊資本的96.15% 。海富公司應于本合同生效后十日內一次性向合資公司繳付人民幣2000 萬元,超過其認繳的合資公司注冊資本的部分,計入合資公司資本公積金。在第六十八條、第六十九條關于合資公司利潤分配部分約定:合資公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤,按合資方各持股比例進行分配。合資公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤。上一個會計年度未分配的利潤,可并入本會計年度利潤分配。還規定了合資公司合資期限、解散和清算事宜。還特別約定:合資公司完成變更后,應盡快成立公司改制上市工作小組,著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作,工作小組成員由股東代表和主要經營管理人員組成。合資公司應在條件具備時改組成立為股份有限公司,并爭取在境內證券交易所發行上市。如果至2010 10 20 日,由于合資公司自身的原因造成無法完成上市,則海富公司有權在任一時刻要求迪亞公司回購屆時海富公司持有的合資公司的全部股權。合同于審批機關扯準之日起生效。《中外合資經營甘肅眾星鋅業有限公司章程》( 以下簡稱《公司章程》)第六十二條、六十三條與《合資經營合同》第六十八條、六十九條內容相同。之后,海富公司依約于2007112繳存眾星公司銀行賬戶人民幣2000萬元,其中新增注冊資本114.7717 萬元,資本公積金1885.2283萬元。2008229,甘肅省商務廳甘商外資字【200879 號文件《關于甘肅眾星鋅業有限公司增資及股權變更的批復》同意增資及股權變更,并批準投資雙方于200711 日簽訂的增資協議、合資企業合營合同和章程從即日起生效。隨后,眾星公司依據該批復辦理了相應的工商變更登記。2009 月,眾星公司依據該批復辦理了相應的工商變更登記。2009 月,眾星公司經甘肅省商務廳批準,到工商部門辦理了名稱及經營范圍變更登記手續,名稱變更為甘肅世恒有色資源再利用有限公司。另據工商年檢報告登記記載,眾星公司2008 年度生產經營利潤總額26858.13元,凈利潤26858.13元。
  
一審法院認為,根據雙方的訴辯意見,案件的爭議焦點為:、《增資協議書》第七條第()項內容是否具有法律效力;、如果有效,世恒公司、迪亞公司、陸波應否承擔補償責任。
  
 經審查,《增資協議書》系雙方真實意思表示,但第七條第()項內容即世恒公司2008 年實際凈利潤完不成3000 萬元,海富公司有權要求世恒公司補償的約定,不符合《中華人民共和國中外合資經營企業法》第八條關于企業利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配的規定,同時,該條規定與《公司章程》的有關條款不一致,也損害公司利益及公司債權人的利益,不符合《中華人民共和國公司法》第二十條第一款的規定。因此,根據《中華人民共和國合同法》第五十二條()項的規定,該條由世恒公司對海富公司承擔補償責任的約定違反了法律、行政法規的強制性規定,該約定無效,故海富公司依據該條款要求世恒公司承擔補償責任的訴請,依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承擔補償責任的約定無效,因此,海富公司要求世恒公司承擔補償責任失去了前提依據。同時,《增資協議書》第七條第()項內容與《合資經營合同》中相關約定內容不一致,依據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款的規定,應以《合資經營合同》內容為準,故海富公司要求迪亞公司承擔補償責任的依據不足,依法不予支持。陸波雖是世恒公司的法定代表人,但其在世恒公司的行為代表的是公司行為利益,并且《增資協議書》第七條第()項內容中,并沒有關于由陸波個人承擔補償義務的約定,故海富公司要求陸波個人承擔補償責任的訴請無合同及法律依據,依法應予駁回。至于陸波未按照承諾在2007 1231之前
  
 將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至世恒公司名下,涉及對世恒公司及其股東的違約問題,不能成為本案陸波承擔補償責任的理由。
  
 綜上,一審法院認為海富公司的訴請依法不能支持,世恒公司、迪亞公司、陸波不承擔補償責任的抗辯理由成立。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條()項、《中華人民共和國公司法》第六條第二款、第二十條第一款、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第二條第一款、第二款、第三條、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款之規定,該院于20101231作出(2010 )蘭法民三初字第71 號民事判決,駁回海富公司的全部訴訟請求。
  
 海富公司不服一審判決,向甘肅省高級人民法院提起上訴。
  
 二審查明的事實與一審一致。
 
  二審法院認為:當事人爭議的焦點為《增資協議書》第七條第()項是否具有法律效力。本案中,海富公司與世恒公司、迪亞公司、陸波四方簽訂的協議書雖名為《增資協議書》  ,但縱觀該協議書全部內容,海富公司支付2000 萬元的目的并非僅享有世恒公司3.85% 的股權(15.38 萬美元,折合人民幣114.771 萬元,期望世恒公司經股份制改造并成功上市后,獲取增值的股權價值才是其締結協議書并出資的核心目的。基于上述投資目的,海富公司等四方當事人在《增資協議書》第七條第()項就業績目標進行了約定,即世恒公司2008 年凈利潤不低于3000 萬元,海富公司有權要求世恒公司予以補償,如果世恒公司未能展行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。補償金額= (1-2008年實際凈利潤/3000 萬元) x 本次投資金額。四方當事人就世恒公司2008 年凈利潤不低3000 萬元人民幣的約定,僅是對目標企業盈利能力提出要求,并未涉及具體分配事宜;且約定利潤如實現,世恒公司及其股東均能依據《中華人民共和國公司法》、《合資經營合同》、《公司章程》等相關規定獲得各自相應的收益,也有助于債權人利益的實現,故并不違反法律規定。而四方當事人就世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補償的約定,則違反了投資領域風險共擔的原則,使得海富公司作為投資者不論世恒公司經營業績如何,均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院<關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答>》第四條第二項關于企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,是明為聯營,實為借貸,違反了有關金融法規,應當確認合同無效之規定,《增資協議書》第七條第()項部分該約定內容,因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第()項之規定應認定無效。海富公司除已計入世恒公司注冊資本的114.771 萬元外,其余1885.2283 萬元資金性質應屬名為投資,實為借貸。雖然世恒公司與迪亞公司的補償承諾亦歸于無效,但海富公司基于對其承諾的合理依賴而締約,故世恒公司、迪亞公司對無效的法律后果應負主要過錯責任。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定,世恒公司與迪亞公司應共同返還海富公司1885.2283 萬元及占用期間的利息,因海富公司對于無效的法律后果亦有一定過錯,如按同期銀行貸款利率支付利息不能體現其應承擔的過錯責任,故世恒公司與迪亞公司應按同期銀行定期存款利率計付利息。
  
 因陸波個人并未就《增資協議書》第七條第()項所涉補償問題向海富公司作出過承諾,且其是否于2007 12 31 日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋒礦過戶至世恒公司名下與本案不屬同一法律關系,故海富公司要求陸波承擔補償責任的訴請無事實及法律依據,依法不予支持。

關于世恒公司、迪亞公司、陸波在答辯中稱《增資協議書》已被之后由海富公司與迪亞公司簽訂的《合資經營合同》取代,《增資協議書》第七條第()項對各方已不具有法律約束力的主張。因《增資協議書》與《合資經營合同》締約主體不同,各自約定的權利義務也不一致,且2008 29 日,在甘肅省商務廳甘商外資字【200879 號《關于甘肅眾星鋅業有限公司增資及股權變更的批復》中第二條中明確載明投資雙方2001111簽訂的增資協議、合資企業合營合同和章程從即日起生效。故其抗辯主張不予支持。該院認為一審判決認定部分事實不清,導致部分適用法律不當,應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第()項、第()項、第一百五十八條之規定,該院判決:一、撤銷蘭州市中級人民法院(2010) 蘭法民三初字第71 號民事判決;二、世恒公司、迪亞公司于判決生效后30 日內共同返還海富公司1885.2283 萬元及利息(2007  11 日起至付清之日止按照中國人民銀行同期銀行定期存款利率計算)

世恒公司、迪亞公司不服甘肅省高級人民法院(2011 )甘民二終字第96 號民事判決,向本院申請再審,請求裁定再審,撤銷二審判決,維持一審判決。理由是:一、海富公司的訴訟請求是要求世恒公司、迪亞公司和陸波支付利潤補償款19982095 元,沒有請求將計入合資公司資本金的18852283 元及利息返還。因此二審判決判令世恒公司、迪亞公司共同返還18852283 元及利息超出了海富公司訴訟請求和上訴請求,程序違法。同時,18852283 元及利息已超過2200 萬元,明顯超出訴訟標的。二、二審判決將海富公司繳付并計入合資公司資本公積金的18852283 元認定為名為投資實為借貸,沒有證據證明,也違反法律規定。三、二審判決參照最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》,適用法律錯誤。海富公司與迪亞公司、世恒公司之間不存在聯營關系。四、《合資經營合同》第九十七條約定:該合同取代雙方就上述交易事宜做出的任何口頭或書面的協議、合同、陳述和諒解。所以《增資協議書》對各方已不具有約束力。迪亞公司并未依照《增資協議書》第7.2 條或《合資經營合同》取得任何款項,判令迪亞公司承擔共同返還本息的責任沒有事實根據。

海富公司答辯稱::一、《增資協議書》是四方當事人為達到上市目的而簽訂的融資及股份制改造一攬子協議書,不是《合資經營合同》所能容納得了的。二、二審法院判令世恒公司和迪亞公司返還的是股本金之外的有特別用途的溢價款,不涉及抽逃出資問題。二、陸波在《增資協議書》中只代表其個人,是合同當事人的個人行為,因其違反《增資協議書》的約定應承擔補償責任。四、陸波的行為涉嫌刑事犯罪,其采取虛報注冊資本的手段誘使海富公司誤信其公司的經濟實力,騙取海富公司資金。請求調取證據查證事實或將此案移交公安機關偵查。
  
 本院審查查明的事實與一、二審查明的事實一致。
  
 本院認為:200912月,海富公司向一審法院提起訴訟時的訴訟請求是請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協議補償款19982095 元并承擔本案訴訟費用及其它費用,沒有請求返還投資款。因此二審判決判令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富公司的訴訟請求,是錯誤的。
 
  海富公司作為企業法人,向世恒公司投資后與迪亞公司合資經營,故世恒公司為合資企業。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協議書》中約定,如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元,則海富公司有權從世恒公司處獲得補償,并約定了計算公式。這一約定使得海富公司均投資可以取得相對固定的收益,該收益脫離了世恒公司的經營業績,損害了公司利益和公司債權人利益,一審法院、二審法院根據《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經營企業法》第八條的規定認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。但二審法院認定海富公司18852283 元的投資名為聯營實為借貸,并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款,沒有法律依據,本院予以糾正。
  
 《增資協議書》中并無由陸波對海富公司進行補償的約定,海富公司請求陸波進行補償,沒有合同依據。此外,海富公司稱陸波涉嫌犯罪,沒有證據證明,本院對該主張亦不予支持。
  
 但是,在《增資協議書》中,迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益,不違反法律法規的禁止性規定,是當事人的真實意思表示,是有效的。迪亞公司對海富公司承諾了眾星公司2008 年的凈利潤目標并約定了補償金額的計算方法。在眾星公司2008 年的利潤未達到約定目標的情況下,迪亞公司應當依約應海富公司的請求對其進行補償。迪亞公司對海富公司請求的補償金額及計算方法沒有提出異議,本院予以確認。
  
 根據海富公司的訴訟請求及本案《增資協議書》中部分條款無效的事實,本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項、第一百八十六條的規定,判決如下:

 一、撤銷甘肅省高級人民法院(2011 )甘民二終字第96 號民事判決;
 
   二、本判決生效后三十日內,迪亞公司向海富公司支付協議補償款19982095 元。如未按本判決指定的期間履行給付義務,則按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定,加倍支付延遲履行期間的債務利息;
  
 三、駁回海富公司的其他訴訟請求。
   一審案件受理費155612.3元、財產保全費5000元、法院郵寄費700元、二審案件受理費155612.3元,合計316924.6元,均由迪亞公司負擔。
 
  本判決為終審判決。

 

                                           陸效龍
                                   
        楊興業
                                   
代理審判員    楊弘磊


                          
○         
                                  
         許英林

 

 

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